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产权法主要是界定个人和企业的权利和责任,以及这些权利和法律的交易和执行的法律。财产有两种类型:不动产和动产。因此常见不动产和动产纠纷主要表现在税务,产权交易,土地登记,抵押贷款,物业管理,财产分割等方面。为此澳法评作者们撰写了土地税,附加印花税,楼花合同,轻型开发,法人团体等文章帮助读者深入了解产权法。

公司资不抵债要破产,“我”该怎么办!?

2020.05.24 | 澳洲法律评论作者团 | #姜天怡

关于此文的更多问题,欢迎联系小编微信(Auslawreview01)获得获得澳洲(昆士兰州布里斯班)领先华人律师团队的法律建议。

由于历史原因,澳大利亚法律与英国法律一脉相承,属于典型的普通法。1901年建国后相当长的时间里,英国法依然深刻地影响着澳大利亚社会生活的方方面面,而有关破产方面的规定也不例外。那段时期,债权人在强迫债务人履行债务的方式上有着令人惊讶的自由度,甚至可以将债务人送进监狱。

随着时代的进步和发展,通过一定的法律程序将无力偿债的债务人的财产依法分配给各债权人,除恶意债务人外,法律应允许善意债务人免除剩余偿债责任,使其生活有一个新的开端,这也成为了澳大利亚现代破产制度立法的基本理念。

从业多年后,笔者发现,越来越多的华人在澳大利亚投资从商,可当面临资不抵债的困境,却因对破产制度及相关法律知之甚少,做出错误决定,进而也承担了本无需承担的高额债务。

因此,我们特别撰写了《澳大利亚破产法专题》系列文章,暂定四篇如下:

1. 《澳大利亚破产法专题》系列文章之公司破产制度(上)

2. 《澳大利亚破产法专题》系列文章之公司破产制度(下)

3. 《澳大利亚破产法专题》系列文章之个人破产制度(上)

4. 《澳大利亚破产法专题》系列文章之个人破产制度(下)

希望通过该专题的介绍与分析可以帮助读者和投资者们更好地了解澳大利亚公司破产和个人破产等相关法律规定。此专题法律专业性很强,但笔者会运用案例分析和思维导图等方式,用清晰简明的语言去探究和剖析澳大利亚破产制度中晦涩难懂的部分。期待与您一同成长。

文章导航

00 | 前情提要

01 | 董事For directors

02 股东For shareholders

03 | 公司雇员For employees

04 投资人For Investors

05 债权人For creditors

06 | 结语 

00

前情提要

在上一篇文章中,我们简要介绍了澳大利亚的破产制度由来、破产法立法理念、什么是破产公司以及常见的几种破产程序。

公司宣告破产会在经济上严重影响到案件中所涉及到的很多当事方,这些人包括董事,股东,公司雇员,投资方,债权人等等。那么接下来,我们以Q&A问答形式来进一步讨论一下公司宣告破产对这些当事方到底意味着什么。

01

公司破产之于董事

For directors

Q1:我的公司有财务困难吗?

A1:

很让人意外的是,很多公司对于自己面临财务困难的状况全然不知。

可能表明您的公司存在财务困难的迹象包括:

❏ 持续亏损

❏ 现金流不佳

❏ 正常交易条件之外未偿还的债权人

❏ 融资困难

如果您收到了税务局针对公司未付和未报告的随赚随缴预付税款(Pay As You Go (PAYG) )或退休金保证金(Superannuation Guarantee Charge(SGC))相关金额的董事罚款通知,则应立即寻求专业意见。如果未在21天内采取适当步骤,则可能会导致政府专员对您本人采取相当于未付税款的追偿行动。

Q2:我担任董事的职责是什么?

A2:

通常,除了确保遵守适用于公司运营的一般和特定法律的要求外,您的主要负责任对象是公司的股东。但是,如果您的公司破产,或有很大的破产风险,则您的职责将从股东扩大到债权人(此处也包括应享有合法权利的员工们)。

一般职责

General duties

《澳大利亚公司法》对公司董事和高级管理人员施加的一般职责包括:

❏ 行使您的权力和职责时必须是基于一个理性自然人(reasonable person)的思维方式,其中包括采取合理步骤以确保您是准确了解公司财务状况的,并确保公司在无力偿债的情况下不去进行交易

❏ 出于公司的最大利益(best interests)并出于适当目的,真诚地(good faith)行使您的权力和职责

❏ 不以不正当的方式,利用您的职位,为自己或他人谋取利益(gain an advantage)或对公司造成损害

❏ 不得不正当地使用因您的职位权限而获得的信息,来为自己或他人谋取利益,或对公司造成损害

资不抵债时不交易的责任

Duty to not trade while insolvent

除了董事的一般职责外,您还负有防止公司破产的积极责任positive duty。如果一家公司无法在债务到期时偿还所有债务,则该公司资不抵债。

这意味着在产生新债务之前,您必须考虑的是,您是否有合理的理由怀疑该公司无力偿债或将因为发生债务而破产。仅在您签署年度财务报表时才了解您公司的财务状况是远远不够的。您有责任和义务不间断的关注公司的财务状况。

记账和记录的职责

Duty to keep books and records

您的公司必须保留足够的财务记录,以准确记录交易细节以及公司的财务状况和业绩。如果董事未能采取一切合理步骤来确保公司满足以上要求,是会违反《澳大利亚公司法》的。

就针对董事的破产交易(an insolvent trading action)而言,通常会假定公司在此期间已经资不抵债,也可以推定该公司这段期间没有符合法律规定的财务记录。不言而喻,这种责任可是非常严重的。

Q3:董事进行破产交易的后果

A3:

破产交易可能会引起很多的严重后果,包括民事处罚,赔偿程序和刑事指控。《澳大利亚公司法》为董事提供了一些法定抗辩理由。但是,如果董事们没有采取措施,去好好的了解公司的财务状况,他们可能会发现依靠这些法定抗辩理由去规避责任,是非常困难的。

民事处罚

Civil penalties

违反《澳大利亚公司法》中资不抵债不可交易的规定,可能导致对董事的民事处罚,包括最高200,000澳币的罚款。

赔偿程序

Compensation proceedings

针对债权人经济损失的赔偿程序可以由澳大利亚证券和投资委员会ASIC (Australian Securities and Investments Commission),清算人或债权人针对董事个人发起。除民事处罚外,还可以采用赔偿令。

赔偿款项(compensation payments)很可能是没有上限的(unlimited),并可能导致董事个人破产(personal bankruptcy)。董事个人破产将使该董事无法继续担任董事或管理公司。

刑事指控

Criminal charges

如果发现不诚实行为(dishonesty)是破产交易的主要因素之一,那么董事也可能会受到刑事指控criminal charges,可能导致最高22万澳币的罚款或最多5年的监禁,或两者并罚。被裁定为破产交易的刑事犯罪行为也将直接导致董事资格的丧失。

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推广

ASIC已成功的问责了很多在公司资不抵债时,依然让公司背负更多债务的董事,并已寻求司法执行令,使董事对公司的债务承担个人责任。ASIC还存在一种程序,就是在适当的时候告知董事,以使他们更清楚进行破产交易会导致的严重后果。

Q4:外部管理external administration或接管receivership对我担任董事有什么影响?

A4:

除了破产交易行为可以带来的严重责任外,公司的董事在进入外部管理或任命接管人时,还有一些其他的结果产生。这些取决于外部管理的类型。

董事的权力

Directors’ powers

自愿管理或清算中的公司董事需要将对公司的控制权交予管理人或清算人。如果公司从自愿管理转变为公司安排契约(deed of company arrangement DOCA),则董事的权力取决于契约的条款。契约完成后,除非契约规定公司在完成时进入清算状态,否则董事将重新获得完全控制权。

在公司接管程序(Receivership)中,董事的权力取决于担保文件中详述的接管人的权力,以及接管人被任命的资产管理范围。如果接管人被任命为公司全部或大部分资产的接管人,则接管人实际上拥有控制权,尽管董事仍具有某些责任和义务。

债权人会议

Directors’ obligations

债权人会议会出现在公司自愿管理程序(voluntary administrations)和公司清算程序(liquidations)之中。自愿管理人和清算人都可以要求董事出席债权人会议,以提供有关公司及其业务,财产,事务和财务状况的信息。

取消资格

Disqualification

如果一位董事在过去7年内,涉案于两家或两家以上已被清算的公司,并向其债权人支付不足法定金额的偿付,很可能会在未来最长5年时间内,被ASIC认定为不具备资格以董事的职位去管理公司。这相当于变相禁止一个人担任董事之职。

更加严重的一种情况是,如果一位董事曾在过去7年内作为两家或两家以上已经倒闭的公司的主席,并且这位董事的管理行为与决策同时也是公司破产的主要原因之一,那么ASIC可以申请法令,在最长达20年的时间内,认定该董事无资格管理任何一家公司(disqualifying a person from managing corporations)。

02

 公司破产之于股东

For shareholders

Q1:破产对我有何影响?

A1:

股东在清算中排在债权人之后,尽管在某些情况下他们也可以成为债权人。作为股东,从破产公司或接管一方的外部管理人那里收到的信息是有限的。如果将公司置于外部管理之下,则未经外部管理者或法院的许可,股东无法转让公司的股份。

作为无力偿债公司(Insolvent Company)的股东,您可能已经意识到在如下情况中,您会面临无法避免的资本损失:

❏ 如果清算人或契约管理人以书面形式声明他们有合理的理由相信,股东在清盘中不可能获得任何进一步的分配

❏ 如果清算人未作此声明,那么在清算结束时注销公司注册也同样会造成资本损失

如果一家公司已经由外部管理机构管理,而您又持有这家公司的股份,那么您是非常有必要尽快联系律师和会计师寻求建议的。

03

公司破产之于公司雇员

For employees

Q1:如果我的雇主遇到财务问题,我有什么选择?

A1:

如果您怀疑您的雇主有经济困难,则应首先向您的雇主表达疑虑。如果这不能解决您的问题,则您的选择可以包括:

❏ 寻求法律意见

❏ 针对未支付的退休金向ATO进行投诉

❏ 与您当地的工会联系

❏ 向ASIC投诉

由于雇主破产或公司进入清算程序而失去工作,且享有雇员法定权利的雇员们,很可能有资格从澳大利亚政府那里获得财务帮助。如果雇主在2012年12月5日之前破产或进入清算状态,则可以通过普通雇员权利和裁员计划(General Employee Entitlements and Redundancy Scheme (GEERS))获得此帮助;如果雇主在2012年12月5日当天或之后破产或进入清算程序,则可以通过公平权益保证(Fair Entitlements Guarantee (FEG))获得此帮助。

有关FEG的更多信息,请访问总检察长的FEG网页,致电FEG热线1300 135 040或发送电子邮件至feg@jobs.gov.au。

Q2:如果我的雇主扔下公司不管了,并且还欠着我本该享有的权益,我可以做些什么呢?

A2

澳大利亚证券和投资委员会ASIC (Australian Securities and Investments Commission)是有能力和资格帮助这一类雇员的。

要获得此帮助,员工必须通过遵循以下文件法规指南242中第242.9段中的规定向ASIC提出关闭公司的要求:ASIC关闭被遗弃公司的权力(RG242)。

当您想要获得ASIC的帮助,去清盘一家被弃用的公司,您将需要向ASIC提供支持信息和文件,例如:

❏ 确认您是澳大利亚公民或永久居民,或新西兰公民

❏ 您与公司的雇用协议/合同

❏ 可能显示您作为雇员应享权益的文件,例如您的工资单,离职证明,团体证明和银行对帐单(以显示误工)

❏ 公司雇用员工的大概人数

❏ 为什么您认为该公司已被弃用

如果该公司所欠雇员的应享权益总额少于15,000澳币的话,那么ASIC通常是不会去结清这家被弃用公司的。因此,非常建议您与其他员工联系,向ASIC提出申请的员工越多,那么超过15,000澳币的可能性也自然就越大。

04

公司破产之于投资方

For investors

最常见的投资类型是股票(shares),托管基金(managed funds)(也称为托管投资计划)和非上市投资(unlisted investments)(例如债券debentures)。如果您没有在到期日之前收到您的利息或预期的投资分配,则应联系您的投资公司,并就未支付的投资收益如何影响您的个人情况去寻求财务建议。

Q1:如果我撤回withdraw或赎回redeem投资的权力被冻结怎么办?

A1:

对您的投资资金进行撤回或赎回的权力被冻结,并不一定意味着您投资的托管投资计划或公司资不抵债。如果您被告知撤回投资的权力已被冻结,应首先联系您的投资顾问或投资公司方面,询问目前的情况以及冻结的原因。随后应考虑寻求专业会计师的财务建议,以了解冻结撤回投资将如何影响您的个人情况。这将确保您能够就自己的未来的财务状况做出最明智的决定。

Q2:如果我是债券持有人,破产对我有何影响?

A2:

通过使用债券,您可以将钱借给公司企业,通常有固定期限。因此,债券持有人通常是公司的债权人。

任命自愿管理人或清算人(称为外部管理人)或接管人(alternatively controller, receiver and manager or managing controller)的结果将是冻结对您的任何支付款项。然后,外部管理人或接管人将监督公司资产的有序变现,并将净收益按《澳大利亚公司法》规定的优先顺序分配给各债权人。

Q3:管理投资计划(managed investment scheme)的结束对我有何影响?

A3:

如果您的计划是注册管理投资计划且已经结束,则清算应根据《澳大利亚公司法》和该计划的构成而进行。如果法院下令对公司进行清盘,则会作出与清盘有关的相关法令。投资经理通常负责实现该计划的所有资产,扣除合理的成本(包括未付的债权人),并以章程规定作为依据,按计划将可分配余额在成员中进行分配。

05

公司破产之于债权人

For creditors

Q1:我是债权人吗?

A1:

通俗一点的讲,如果公司欠您钱,您就是公司的债权人。

由于债权人提供了商品或服务,或向公司贷款,因此成为了债权人。被拖欠工资unpaid wages和其他应享权利的雇员也同理是债权人creditor。另外一种可能的情况是,与破产公司有经济纠纷的一方通过法律救济途径,成功地得到司法权力机关/法院对其索赔请求的支持,也会使成功的一方成为债权人。另外,公司可能欠其款项的人也是一类债权人,有时也称为“或有”债权人。

通常有两类债权人:

❏ 有担保债权人 secured creditor

❏ 无担保的债权人 unsecured creditor

有担保债权人secured creditor是指在公司的部分或全部资产中拥有“抵押类权益security interest”(例如抵押贷款mortgage)的人,以担保该公司所欠的债务最终能够偿还。贷款人Lenders在提供贷款时通常要求公司资产有抵押权益。无抵押债权人是对公司资产没有抵押权益的债权人。

可能表明与您相关的这家公司,已经出现财务问题financial trouble的迹象包括连续性的发票延迟付款,拒付的付款或远期支票(远期支票post-dated cheques是一种通俗的说法,是“即期支票”的对称。票面上写明的支票日期在实际支票日之后,其目的在于出具一张推迟付款日期的支票)。

如果您怀疑公司存在财务困难,则应首先尝试向公司提出您的疑虑。如果这不能解决您的问题,则您可以选择:审查正在进行的交易安排reviewing ongoing trading arrangements或者及时的寻求法律专业人士的法律意见seeking legal advice。

06

结语

澳洲数据统计局报告显示,70%以上的澳洲小公司在开业的3年之内会面临破产倒闭的风险。森林大火,疫情肆虐之后,地产业,餐饮业,零售业的集体不景气,使倒闭,破产,资不抵债这些词语,更频繁的出现在我们的生活和工作中。希望通过澳大利亚公司破产制度上下两篇文章的介绍,能帮助大家更多了解到破产制度这个保护机制。也希望通过专业知识帮助到更多陷入困境的公司扭转局面 (或迅速全身而退)。下一篇开始,正式开启我们的澳大利亚的个人破产制度(bankruptcy)之旅! 

参考文章

https://myhomeloan.com.au/property-law/asset-protection-and-bankruptcy/

https://crossroadsinsolvency.com.au/%E6%BE%B3%E6%B4%B2%E4%B8%AA%E4%BA%BA%E7%A0%B4%E4%BA%A7%E5%BD%B1%E5%93%8D%E5%92%8C%E5%90%8E%E6%9E%9C/

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